§ 3 Сущность и идея брака. – Нравственное его значение. – Таин- ство в браке. – Историческое развитие идеи брака. – Много- женство, многомужие и одноженство. – Идея, семейное, обще- ственное и религиозное значение брака в Древнем мире. – Религиозный обряд брака у древних. – Строгая форма брака. – Освящение брака в христианстве. – Церковное понятие о браке на Западе и Востоке. – Секуляризация брака и подчинение его гражданскому закону и суду после реформации и революции. – Брачный закон и суд в Р

18

ется по договору: им возбуждается договорное, обязательное отношение, в котором и жена и муж взаимно принимают на себя обязанности; брач- ный союз производит отношения и по имуществу; но все эти отношения занимают второстепенное место. Сущность брака – в условиях физиче- ской и душевной природы человека, а не юридическое только соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза. Побуждение к нему и цель его – исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя, ищет себе дополнения и усовершения в такой же личности другого пола. Какое это дополнение и в чем оно состоит, об этом не одинаковы понятия на разных степенях общественного развития.

Историческое развитие идеи брака. И у современных племен, нахо- дящихся в диком состояния, брака нет, а есть только дикое совокупление. Это, впрочем, не первоначальное, а испорченное состояние человечества, ибо у всех народов, имеющих историю и предания, сохранились предания об идеале брака и о различии между законным браком и конкубинатом. На Востоке и у азиатских племен образовалась испорченная форма мно- гоженства, при существовании коей идея брака не может высоко под- няться над понятием о совокуплении. Это – совокупление, приведенное в норму, и главная цель его – удовлетворение чувственности и инстинкту деторождения. Из такого брака не возникает семейство, ибо в нем нет единства и цельности, необходимых для образования семьи. Женщина в нем стоит невысоко; она служит мужчине только средством для удовле- творения природного инстинкта. За этим предметом брака закрывается

19

почти вовсе удовлетворение духовной потребности, цель духовного об- щения мужа с женой. В многоженстве брак – по преимуществу частное дело мужчины: говорю по преимуществу, ибо нельзя вовсе отрицать юри- дического и нравственного значения браков в мусульманском многожен- стве: там выработалось из преданий и обычаев, освященных религией, даже особое брачное право, в котором жена не лишается некоторой защи- ты в отношениях к мужу, по имуществу и в случае развода.

Кроме многоженства, общественный быт у диких племен представляет примеры многомужия или полиандрии.

Полиандрия, как форма брака, существует еще у некоторых народов, напр. в Тибете, на Малабарск. берегу, у некоторых американских племен на р. Орино-

во и пр. В полиандрии 2 формы – одна более грубая: мужья все чужие, неродные между собой, и другая: несколько родных братьев имеют одну жену. В таком

семействе дети, конечно, не могут иметь отца, не может быть видимого, внеш- него родственного отношения между отцом и детьми. Оттого у племен, у коих

господствует полиандрия, по смерти такого женатого человека, наследуют ему сестра его с детьми, а не жена с детьми.

роду и племени матери.

Любопытные сведения об этом предмете можно найти в книге: Primitive Marriage or Inquiry into the origin of the Form of capture in Marriage ceremonies, by

M’Lennan Advocate. Edinburgh, 1865.

О полиандрии, господствующей у некоторых горных племен в Ост-Индии см. Transactions of the Ethnological Society of London. Vol. VII, 1869, статью Шерт- та: An Account of the Hill-tribes of the Neilgherries. Весьма любопытно описание существующего у названного племени обычая – всем братьям, сколько бы их ни было в семье, иметь одну общую жену. Они живут с ней сообща вместе, но когда вошел к ней один и повесил у дверей свою палку и плащ, остальные не должны входить. Дети, от кого бы они ни происходили в действительности, считаются старше – законным ребенком старшего брата, следующее – второго брата и т.д.

Новейшая литература довольно богата историческими исследованиями о семейном быте и семейных отношениях. Обыкновенно исходной точкой этих

исследований принимается эпоха патриархального быта. Известнейшие писате-

ли о сем предмете (как-то: Fustel de Coulanges – La cite antique. Maine. The An- cient Law) доказывали, что большая часть юридических отношений у цивилизо- ванных народов происходит из первоначального представления о семействе и о семейной власти. Но в недавнее время появившиеся исследования (преимущест- венно в Англии, Maclennan – Primitive Marriaqe, Lubbock – The oriqin of civiliza- tion and the primitive condition of Man, London, 1870) отодвигают свою исходную точку еще далее патриархального быта и отыскивают начальные юридические черты семейных отношений в наблюдениях над бытом диких племен. Отсюда целый ряд новых выводов и остроумных гипотез, которые требуют еще под- тверждения. Так, напр., Люббок доказывает, что патриархальному устройству предшествовали еще два периода общественной организации, из коих в одном –

20

племена живут в состоянии смешанного совокупления, и рождаемые дети не знают отношения к родителям, а знают одно только отношение к своему племе- ни; в другом, – по неизвестности отцов, обозначается одно отношение к матери и родство определяется только по матери.

В историческом развитии брака мало-помалу появляются: реши- тельная замена многоженства одноженством; признание женщины под- ругой мужчины в нравственном и юридическом смысле; освобождение женщины из домашнего заключения и появление ее в обществе; реши- тельное исключение конкубината при браке; религиозное освящение брака; юридическая организация брачного союза.

Первые признаки очищения идеи брака видим в греческом мире. Греческий брак есть единоженство; но наряду с ним стоит еще конкуби- нат, и женщина сидит еще дома в заключении, занимаясь хозяйством.

Жена правит домом; но женщина, когда появляется в обществе, когда

принимает участие в общественных делах, когда оказывает влияние на общество мужчин, то не в качестве жены, а в качестве гетеры. Несрав- ненно выше стоит римский брак. Обширнее и римское понятие о женской доблести. Римлянин уважает женщину, более доверяет ей и оттого дает ей более свободы. Римская женщина – гражданка, она жена и мать гражда- нина римского – одна законная жена, и мать законная. В Риме появляется строгая форма гражданского брака (confarreatio, coёmtio) и в последствии другая, более свободная (consensus). Твердость понятия о законности ро- ждения охраняется предположением о принадлежности ребенка мужу родившей его матери. Появляется в первый раз определение брака, по идее вполне его достойное – conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio. Но рядом с этим видим взгляды, противоречащие коренному понятию о союзе и общении. Древнее право дает мужу безусловную власть над женой (manus), как над бесправным орудием, как над безличной собственностью, а новое – размыкает союз в равнодушии к идее брака.

21

Семейный союз у древних утверждался, как доказано новейшими исследова- ниями, не столько на кровной связи, сколько на религиозной идее. Домашний очаг в каждой семье был местом и предметом религиозного поклонения, которое свя- зывало всех членов семьи крепким союзом под властью главы, бывшего вместе с тем и главным жрецом домашнего культа. Отсюда происходит святость брака у древних и религиозное его значение. Семья составляла замкнутый союз, и религия каждой семьи составляла ее исключительное достояние, ибо состояла в поклоне- нии своему домашнему очагу и своим умершим предкам: в этом служении не мог участвовать никто из посторонних; следовательно, когда женщине, из чужой се- мьи переходящей в другую, надлежало оставить свой домашний культ и прибли- зиться к чужому очагу и чужой религии, этот переход почитался важным делом и совершался посредством торжественного акта. Отсюда происходит первый рели- гиозный обряд брака, состоявший из трех существенных действий. Во-1-х, надле- жало девушке покинуть свой домашний очаг, от которого родительская власть торжественно отпускала ее (traditio у Римл.). Во-2-х, ее привозили к дому жениха в торжественной процессии, с гимнами и религиозными припевами; у порога под- носили ей символы домашнего богослужения – огонь и воду, и тут же соверша- лось символически ее похищение женихом, дабы показать, что она не столько своей волей, сколько властным действием силы переносится от одного очага к другому. В-3-х, в доме жениха перед новым очагом и пред лицом новых домаш- них богов надлежало совершить обряд жертвоприношения, причем жених и невес- та должны были вкусить от одного хлеба домашнего (panis farreus, confarreatio) и соединялись окончательно в одной домашней религии.

Независимо от римских понятий у древних германцев представле- ние о браке было чистое. Брак у них, по словам Тацита, был общением целой жизни и имел нравственные свойства любви, чистоты и верности.

Посреди развращенного императорского Рима заглохло древнее по- нятие о браке, но в эту развращенную среду христианство внесло свой чистый и возвышенный идеал. Обществу оставалось только осуществить

его в действительности. Понятие о браке стало вновь слагаться юридиче-

ски и сложилось в течение средних веков под влиянием римско- гражданских, церковно-канонических законов и германских представле- ний и обычаев. Каноническое право восстановило строгую зависимость жены от мужа, по ветхозаветному началу. Власть мужа подведена под римское значение dominium, potestas, imperium maritale. Церковь торжест- венно осуждает совокупление вне брака, осуждает развод и даже, проводя идеал брака во всей строгости, на вторичный брак смотрит, как на уступку человеческой слабости, а четвертый вовсе запрещает. Народные обычаи еще долго борются с этим церковным воззрением. Церковь преследует германский обычай – покупать жену, и идея покупки заменяется идеей об

22

уступке власти над женщиной, и ценой уступки служит утренний дар (Morgengabe), впоследствии выродившийся во вдовью часть (douaire) или дарение по случаю брака (donatio propter nuptias). Церковь, придавая бра- ку публичность и торжественность и в то же время связывая его с поняти- ем о приданом (Nullum conjugium sine dote), тем самым противодействует смешению брака с беспорядочным сожитием. Под влиянием церкви ут- верждается строгое понятие о законности рождения в законном браке и развивается учреждение общности супружеского имущества.

В средние века церковь присвоила себе авторитет исключительный, поставив себя выше народа и государства. И уставы брака и разрешение всех вопросов о брачных отношениях присвоила церковь исключитель-

но своему ведомству, кроме немногих вопросов, касавшихся до сослов-

ных прав и прав на имущества. Утвердилось понятие о браке, как об учреждении церковного, а не гражданского права. Но в ту же эпоху идея брака на Западе, под влиянием церкви одухотворенная, потемнела в церковном сознании под влиянием клерикальных понятий о коренном различии между народом и клиром, между миром и церковью, и на брак, сделавшийся исключительной принадлежностью мирян, церковная ие- рархия стала смотреть как на учреждение, хотя и божеское, но создан- ное для низшего, для мирского чина. В XI столетии папа Григорий VII возвел безбрачие духовенства на степень догмата, и это безбрачное ду- ховенство присвоило себе исключительное право судить о брачных де- лах. Это право присвоила себе церковь с IX столетия и на Востоке. Но в греческой церкви, всегда стоявшей в некоторой зависимости от светской власти, мирское законодательство никогда вполне не отказывалось от прав своих по делам брачным; с другой стороны, в православии неиз- менно сохранялось понятие о церкви, как обществе всех верующих – и духовного, и мирского чина, а потому и церковное сознание никогда не ставило себя выше брака, в котором церковь признает Богоучрежденное таинство; и духовенство православное, не уклоняясь от брака, содержа- ло идею брачного союза в неизменной чести духовной.

Реакция против церковного авторитета, обнаружившаяся с особли- вой силой в XVI столетии, повела за собой реакцию и в догматическом понятии о браке. Протестантские богословы, вслед за Лютером, объявили

брак учреждением хотя и святым, но созданным для человека и потому

подлежащим праву человеческому. Освящая брак религиозным идеалом, даже требуя для него религиозного освящения, они в то же время стреми- лись освободить его от искусственных ограничений, созданных для брака церковно-католической властью, и перенесли с церкви на государство право брачного законодательства и право брачного суда. Однако же новое

23

юридическое понятие о браке возникло не под влиянием борьбы католи- чества с протестантством в Германии, а под влиянием борьбы государст- венной власти с церковной во Франции. Здесь с давнего времени, особли- во же с XVIII столетия, юристы выяснили гражданскую, юридическую природу брака в противоположность с религиозной, внутренней стороной этого учреждения, и стремились отделить в браке таинство, подлежащее церковному ведению, от брачного договора, подлежащего ведению свет- ской власти. Несмотря на строгое постановление Тридентского собора (1545–1563), строго осудившего это воззрение на брак, государственная власть во Франции удержала за собой право законодательства и суда о браке. Это понятие о браке во всей своей последовательности выразилось в революционном законодательстве, и наконец в кодексе Наполеона по- ложено было в основание всей брачной системы. Брак признан, прежде всего, договором и по кодексу Наполеона поставлен в число договоров (contrat de mariage). В этом качестве он совершенно отрешен от церковно- го законодательства и связан с чисто гражданскими, юридическими фор- мами. Религиозная обрядность брака предоставлена вполне совести суп- ругов и нравственному влиянию церковного авторитета.

Гражданское законодательство стало признавать действительным только тот брак, который соответствовал гражданским формам, не забо- тясь о церковном благосостоянии. В этом смысле состоялся конкордат между папой Пием VII и Наполеоном: церковная власть должна была уступить. В подобном же смысле, со времени Иосифа II (1783), вырази- лось австрийское законодательство под влиянием философских учений.

Несмотря на такое разграничение области церковного и гражданского права по отношению к браку, даже в тех странах, где господствует система гражданского брака, возможны еще столкновения той или другой идеи, смешение понятий с точки зрения церковной и государственной. Совер- шенного согласия по этому предмету нет и быть не может; где вопрос о благословении брака церковью составляет свободный вопрос совести каж- дого, там возникают соблазнительные столкновения в общественных по- нятиях о браке, ибо может случиться, что один и тот же брак будет дейст- вителен с церковной точки зрения и недействителен с гражданской, и на- оборот. Где брак представляется учреждением каноническим, там возни- кают общественные затруднения иного рода. В том или другом положении вопрос о смешанных браках принадлежит к числу самых трудных.

В нашей истории вопрос о юридическом значении брака никогда не представлял подобных затруднений. Со введением христианства и к нам перенесен был священный идеал брака и введены канонические правила о браке Кормчей книги. Все дела, возникавшие о браке и брачных отноше-

24

ниях, подлежали ведомству церкви без исключения. Они подобно делам иной подсудности, составляли доходную статью духовенства, и статью бесспорную. Мирская власть не вмешивалась в эти дела. Но, когда вопрос о подсудности получил государственное значение, тогда стали возникать серьезные столкновения и по этому предмету между церковной и светской властями. Государство в начале XVIII столетия берет решительный пере- вес в политическом отношении над церковью и принимает ее в свое ве- домство, в свою опеку, как подчиненное учреждение. С этого времени на- чинается решительное разграничение ведомства духовной и светской вла- сти по делам о браках. Государство начинает постановлять свои законы об условиях для вступления в брак и о брачных отношениях, и законы эти становятся обязательными и для церкви. Последующим законодательством это разграничение сделано еще решительнее и подробнее (указы 1841 и 1850 годов). Теперь брак подлежит ведомству церковному, поколику он есть таинство: сюда принадлежит прежде всего совершение брака; далее – удостоверение в событии брака, признание его законности и расторжение.

Напротив, все дела, касающиеся до договорной стороны брака, до нарушения свободной воли и доверия, и все вопросы о преследовании преступлений против брачного союза подлежат ведомству светской вла- сти, причем иногда требуется заключение от церковного ведомства. Т. XVI, Уст. Гр. Суд. 1337 ст. и след.; Зак. Суд. Гражд., ст. 440 и след.; Уст. Угол. Суд. 1011; Зак. Суд. Угол., ст. 692 и след.