§ 36 С какой минуты совершается приобретение вотчинного права. – Римская традиция. – Германская форма публичного объявления. – Происхождение форм вотчинной записки. Основные начала и формы новой германской системы. – История французской транскрипции до закона 1855 года. Регистрация недвижимой собственности в Англии

Вопрос о том, с какого времени и при каких условиях можно при- знать вещное право окончательно установившимся, решительно приоб-

306

ретенным, принадлежит к числу самых важных практических вопросов юридического быта.

Поэтому во всех тех способах приобретения права на вещь, в кото- рых есть преемство, замена одного лица другим в существующем пред- мете права, необходимо различать два отдельных момента, два сущест- венных условия для приобретения. Это, во-первых, минута, когда со- глашение двух воль производит, с одной стороны, право, с другой сто- роны – обязанность: так образуется основание права, но право это не выходит еще из пределов личного отношения; взаимная связь требова- ния с обязанностью относится еще к известным лицам, вступившим между собой в соглашение.

Это различие весьма важно: необходимо обратить на него особенное внимание. Нет ни одного законодательства, в котором оно не выразилось бы, потому что различие это коренится в самой сущности процесса образо- вания прав вотчинных, или вещных. Совершается соглашение, возникает основание права.

307

сферу частного обладания, возникает действительное вотчинное или вещ- ное право. Определить минуту этого перехода весьма важно, особенно в отношении к недвижимым имуществам, и преимущественно в отношении к поземельной собственности, потому что здесь затруднительно распознать по естественному признаку, что кончилось материальное обладание одного лица и началось материальное обладание другого лица: оттого у всех обра- зованных народов признано было необходимым установить искусственные признаки для удостоверения перехода недвижимой собственности. С этой целью приобретение ее совершалось публично.

Так было и у римлян. Простое изъявление воли не считалось у них достаточным для перехода собственности, для приобретения вещного права. Надлежало еще утвердить его за собой совершением действия, соответствовавшего физическому овладению вещью. Для этого употреб- лялись в древнем периоде римского права формы судебной передачи, in jure cessio, и передачи при свидетелях, mancipatio.

Но и независимо от римских понятий в древнем германском праве образовалась своеобычная система приобретения вещных прав: понятие о приобретении получило особую важность относительно поземельной собственности, так как земля почиталась важнейшим предметом частного обладания, и на поземельном владении основана была система общест- венного управления и общественных прав и обязанностей. Из памятников средневекового германского законодательства видно, что одного согла- шения частных лиц, и даже передачи владения вследствие договора, не было еще достаточно для перехода собственности. Для этого считалось необходимым торжественное объявление передачи публично, с соверше-

308

нием символических действий перед народным судом, или, в крайних случаях, перед свидетелями, служившими заменой суда. Действию этому присваивалось название Sala, Salung, впоследствии gerichtliche Auflas- sung, но его не следует смешивать со вводом в действительное владение имуществом (investitura, Gewere); в некоторых местностях для полного утверждения собственности требовалось совершение и этого последнего обряда, требовалось, чтобы новый хозяин, непрерывным действительным владением в течение трех суток, явственно выразил начало материальной власти своей над имуществом; но первое действие, т.е.

1 Это были так называемые pays de nantissement. Новейшими исследованиями доказано, что французские формы и обряды перехода собственности были тоже германского про- исхождения.

309

но полное, совершенное право на защиту своего владения от всех и каж- дого, а не от одного только своего контрагента (Gewere), новый владелец получал лишь в таком случае, когда владение его, вместе с владением того, в чье право вступил он по передаче, продолжалось не менее года со днем. Только на этом основании утверждалась за ним бесспорная защита владения против всякого притязания, противоречащего основанию его собственности, праву его или того лица, от которого по договору перешло к нему владение. Эта германская давность, которой окончательно утвер- ждалось за владельцем право собственности на приобретенное имущест- во, отличалась от римской давности тем, что для действия ее необходимо было предварительное совершение обряда реализации: одно владение, хотя и бесспорное, и добросовестное, и основанное на законном акте ча- стной воли, само по себе не могло вести к признанию за приобретателем бесспорного права. Правильное совершение реализации было для этого необходимо, но, с другой стороны, и правильно совершенная реализация и спокойное вследствие ее владение не утверждали за владельцем безус- ловного права, если сам договор, на котором основана была реализация, оказывался впоследствии недействительным. Если на одно и то же иму- щество предъявлялось право со стороны двух лиц по законным актам приобретения, то вотчинное право утверждалось за тем, кто имел на сво- ей стороне законную реализацию или успел исполнить обряд ее по сво- ему акту прежде другого. Таким образом обряд реализации получил су- щественное значение и сделался, так сказать, ключевым сводом герман- ской системы приобретения и укрепления вотчинных прав; а со введени- ем письменного производства вошло в обычай объявление перехода со- вершать перед судом письменно; позднее, во многих местах, особенно по городам, заведены даже особые поземельные книги, в которые вписыва- лись по каждому округу переходы недвижимой собственности.

Но не внесение в книгу само по себе служило признаком совер- шившегося перехода, а публичное объявление передачи перед судом, соответствовавшее римской традиции.

когда идет речь о старинной германской системе. Вот в чем состоял су-

щественный обряд ее. Стороны лично являлись перед судом (или в го- родах перед городовым советом, ратушей) и объявляли: отчуждающий, о своем желании предоставить имение, приобретающий – о желании принять его; при этом продавец объявлял, что цена продажи получена, или покупатель соглашался обеспечить на имении платеж капитала или ежегодные уплаты его. Об этом составлялся акт и записывался в прото- кол городовым писцом или секретарем; собрание таких протоколов на- зывалось поземельной книгой, но сверх того, с ХVI столетия, вошло в

310

обычай составлять к этим книгам указатели в систематическом порядке, в виде реестров имениям с отметками о переходах, повинностях и за- кладных правах. Перед запиской в протокол, суд обыкновенно присту- пал к проверке прав не только передающего, но и приобретающего; право первого удостоверялось тем самым протоколом, который был составлен при переходе к нему имущества, а при недостатке такого про- токола – или показанием свидетелей-старожилов, или другим несомни- тельным доказательством о праве распорядиться имуществом. Относи- тельно приобретателя надлежало удостовериться, имеет ли он право владеть имением в пределах той общины, в которой находится приобре- таемое имение. При таком производстве личное участие сторон необхо- димо было для совершения акта о приобретении1.

Таково было национальное германское понятие о приобретении вещного права; но прежде чем оно достигло полного своего развития и утвердилось в новейших законодательствах Западной Европы, ему пришлось выдержать борьбу с началами и преданиями римского права. Под исключительным влиянием этих начал и преданий, ученые герман- ские юристы XVI и XVII столетий начали распространять и в судах и в законах другую, римскую теорию приобретения, и отказывались при- знавать даже требования действительной жизни, если эти требования не согласовались с тем законом, который они признавали в целом и в част- ностях безусловно обязательным. Вопреки стародавнему обычаю, во- преки признанной на практике потребности общественного и частного права, ученые и судьи стали признавать, на основании юстинианова права, что и без вотчинной записки переход вотчинного права соверша- ется посредством одной передачи, основанной на законном выражении воли. Отсюда произошло смешение римского начала с германским, и вследствие того началась вредная и для государственного и для частно- го кредита неопределенность вотчинных прав и вотчинного владения. Несмотря на то, во многих местностях удержалось на практике обычное германское право, и записка в книги считалась необходимым действи- ем, хотя символические действия давно уже уступили место письмен- ной форме совершения актов2. Практический смысл взял, наконец, верх

Luhrsen Ueber Hypothekengesetzgebung (Kritish.Vierteljahrsschift fur Gesetzgebung etc. 1859). – Mittermaier Grundsutze des gem. deutsch. Privatrechts. Bluntschli Das deutsche Privatrecht. Laboulaye Histoire du droit de propriete fonciere en occident.

Во многих немецких и итальянских городах система вотчинной записки держалась по- стоянно и развивалась в особенной полноте и определительности: такова была, напри-

мер, гамбургская система, отличавшаяся этими качествами еще в XIII столетии. Около

311

над ученым преданием и односторонней теорией, и XIХ столетию суж- дено было снова поднять полузабытое начало вотчинной записки, и ос- новать на нем целую систему приобретения и укрепления прав вотчин- ных. Еще во второй половине XVIII столетия обнаружилось стремление законодательств придать известность и твердость поземельному владе- нию; в этом стремлении видны были, конечно, не одни цели граждан- ского права, а прежде всего цели финансовые и цели общественной экономии. С 1760 года (т.е. с первого кадастра в Милане) начинаются решительные попытки правительств привести в известность поземель- ную собственность государственного и частного владения, для равно- мерного и правильного распределения податей, для этого требовалось прежде всего определить границы владений, и произвести проверку ос- нований каждого. Оказавшаяся при этом неопределенность прав возбу- дила мысль об устройстве более правильной системы приобретения прав на поземельную собственность. Мысль эта получила дальнейшее развитие в учреждениях для общественного и поземельного кредита, получивших начало в конце XVIII столетия. В сфере общественного права возродилось из государственных и общественных потребностей здравое германское понятие о приобретении собственности: перейдя в сферу гражданского права, начало это здесь окончательно разработа- лось в целую систему так называемой транскрипции вотчинных прав в поземельных и ипотечных книгах. Из числа новых законодательств, первый образец этой системы явился в прусском законе 1783 года об ипотеках; примеру Пруссии последовали вскоре и другие германские законодательства. Правда, что главною целью прусского закона было обеспечение и расширение закладного права, но по естественной связи этого права с вотчинным, постановления нового закона получили важ- ное значение и для права собственности, так что, по силе его, переход собственности поставлен в зависимость от внесения в поземельные ипо- течные книги. Но с течением времени Пруссию в улучшениях по ипо- течному праву предупредили другие германские государства: Меклен- бург, Саксония, Бавария и прочие. Прусское законодательство сравня- лось с ними не ранее как в мае 1872 года.

В настоящее время не только в германских законодательствах, где система вотчинной записки достигла полнейшего развития, но и в зако- нодательствах почти всех европейских народов, выражается решительное стремление утвердить на прочных основаниях права частной поземель-

того же времени существовали уже подробные правила записки в Венеции, во многих городах Далмации и пр.

312

ной собственности и привести их в полную известность, посредством постоянного контроля общественной власти. Записка в поземельные кни- ги всякого перехода недвижимой собственности и вещных прав сделалась новейшей формой, в которой совершается приобретение этих прав.

Вот в чем состоят главные черты новой германской системы.

Основное правило ее следующее: поземельная собственность, по передаче при жизни, приобретается не иначе как запиской в поземельную книгу. Книги

эти ведутся или при судах или в центральных местах общественного управле-

ния, или у особых лиц, имеющих нотариальный характер. В швейцарских кан- тонах поземельные книги ведутся большей частью в каждой общине или в каж- дом приходе. При устройстве органов записки, главное затруднение состоит в том, что не всегда возможно найти достаточное количество опытных и аккурат- ных людей для этого дела; оттого по необходимости приходится довольство- ваться крупными центрами записки и оставлять их при судебных местах, осо- бенно когда нотариальная часть не получила еще в государстве достаточного развития. Учредить для этого дела новый полк чиновников, или поручить его выборным городского и сельского общества – две крайности одинаково неудоб- ные. Дело хранителя ипотечных и вотчинных книг – не просто механическое: для него еще недостаточно тех качеств, которые требуются от простого регист- ратора или писца. От него, кроме самой добросовестной аккуратности, требуют- ся юридические и экономические сведения вместе с практической опытностью: ему приходится рассматривать множество разнообразных документов и обсуж- дать довольно сложные юридические вопросы. Дело это принадлежит к числу таких дел, в которых малейшая ошибка или неточность производит много пута- ницы, а такие ошибки и источники будут встречаться беспрестанно, если дело поручать людям несведущим, неопытным или неаккуратным. Можно сказать, что весь успех этого учреждения зависит от величайшей правильности, точно- сти и быстроты в его применении: от того-то, как замечено на практике, может быть гораздо более, нежели от частных недостатков той или другой законной системы, учреждение это нигде не достигает еще цели своей вполне: повсюду ощущается недостаток в способных для дела специалистах, а судебные места не могут выполнять его как следует, потому что обременены множеством других занятий. Повсюду слышатся жалобы на беспорядок в ведении книг, на ошибки в описях имуществ, в обозначении оснований приобретения, на медленность и равнодушие чиновников, которые иногда подолгу держат у себя акты, не при- ступая к записке, тогда как в течение этого времени в самом имуществе, или в лежащих на нем требованиях и повинностях, могут произойти перемены, невы- годные для заинтересованных лиц, – а иногда спешат кое-как записывать акты, не вникнув хорошенько в их значение. Этому несовершенству в людях законо- дательства стараются пособить упрощением и усовершенствованием самого механизма записки. Всюду считаются необходимыми две книги: одна главная (Hauptbuch), и реестр, в котором отметки и записки делаются особыми статьями, и другая общая или журнал (Tagebuch), в котором отмечаются сряду все требо- вания о записке, по мере их вступления. Реестры эти и выписки из них считают-

313

ся публично совершенными актами и имеют полную доказательную силу; дос- туп к книгам свободен для всех, и всякий, кому есть дело до имения, имеет пра- во требовать, чтоб ему показали книгу, в которой оно значится записанным.

Необходимо, впрочем, заметить, что технические затруднения при записке прав значительно уменьшаются с принятием в новых законодательствах того начала, что при записке не требуется проверка оснований приобретения: в та- ком случае основанием записки служит лишь удостоверение взаимного согла- шения сторон; тогда самая техника записки упрощается, и становится возмож- ным отделить ее от судов и приурочить к мелким центрам.

Всякая поземельная собственность должна быть записана в поземельной книге того округа, в котором находится. Но для верности кредита и для удобст- ва справок очень важно, в каком порядке производится записка и делаются от- метки в книге. Один хронологический порядок расположения статей в главном реестре вовсе не удовлетворяет цели, потому что не основан ни на каком систе- матическом начале, следовательно не облегчает, а затрудняет приискание статей и отметок; вообще принято производить записку по отдельным статьям, но еди- ница, которой должна соответствовать каждая статья, не везде одинаковая. Где статьи располагаются по именам владельцев, там вотчинная записка не вполне достигает цели, потому что личность владельца изменяется с переходом имения, а цель записки – определить право лица в той мере, в какой оно относится к имуществу, следовательно само это имущество, неизменно остающееся в одном и том же месте, должно служить предметом исследования и записки, а не пре- ходящая личность владельца1. Но необходимо определить и единицы имущест- ва, по которым должны быть располагаемы отдельные статьи. Где принимается за такую единицу участок земли, имеющий только материальную или географи- ческую цельность (например, поле, луг, лесная дача и пр.), и для каждого из таких участков назначается особая статья в книге, там происходит оттого из- лишняя подробность статей, умножается переписка и справки становятся за- труднительны. Поэтому за единицу принимается обыкновенно владение одного лица, имеющее экономическую цельность, т.е. совокупность участков, принад- лежащих к одному имению; для каждого из таких имений назначается в книге особый лист, на котором обозначаются в хронологическом порядке все сделки, относящиеся к этому имению. Если у одного владельца несколько подобных

1 Расположение статей по имуществам, а не по именам владельцев значительно затрудня- ется там, где закон благоприятствует не сосредоточению собственности в больших име- ниях, а напротив, раздроблению ее на мелкие участки между многими владельцами, как, например, во Франции и в Бельгии. При раздроблении владений и при частом переходе участков из рук в руки целиком и частями, записка по имуществам сопряжена со множе- ством ошибок и неточностей. На этом основании французский и бельгийский законы удержали расположение поземельных книг по лицам владельцев. С этой же точки зрения многие доказывают, что вовсе невозможно применить во всей точности систему вотчин- ной и ипотечной записки к тем государствам, в которых раздроблена поземельная собст- венность. Однако же, пример многих германских государств (например, великого гер- цогства Баденского) показывает, что применение это возможно и при таких условиях.

314

имений, то для каждого из них отводится отдельная статья. В случае хозяйст- венного раздела в таком имении, прежняя цельная история его заключается, и открывается в отдельных статьях отдельная история для каждой вновь образо- вавшейся части. Таким образом, при обозрении книги, относящейся к округу, можно тотчас составить себе ясное понятие о юридических отношениях и по- винностях, лежащих на поземельной собственности целого округа и на каждом имении в особенности. Акт об имении может быть совершен вдали от того мес- та, где оно находится, но во всяком случае должен быть записан в книгу по мес- ту имущества. Внесение в книгу по большей части предоставляется на волю заинтересованных лиц, отчуждающего либо приобретающего; но некоторые законодательства признают внесение в книгу безусловно необходимым; всякое должностное лицо, у которого акт совершен или до которого дошло сведение о совершенном акте, обязано сообщить о том подлежащему чиновнику того окру- га, где лежит имущество, для отметки в книге. Разумеется, что различие в зако- не зависит от того, с какой точки зрения он смотрит преимущественно на сис- тему вотчинной записки, и насколько она связана с общей государственной сис- темой податей и повинностей. Где главной целью записки считается твердость гражданского права, там закон предоставляет на волю частных лиц – требовать или не требовать записки. Новейшие законодательства большей частью предос- тавляют записку доброй воле сторон в собственном их интересе, не требуя ее обязательно.

Законная сила записки, – утверждающая приобретение относительно третьих лиц, – простирается безусловно на все сделки между живыми, которы-

ми передается, устанавливается или уступается вещное право в недвижимом

имуществе, как-то: право собственности, повинность, лажащая на имении, не- прерывная рента, закладное право, эмфитевтическое, суперфициарное и т.п., передачи вещных исков, разделы наследственных имуществ, вошедшие в за- конную силу приговоры судебных мест о вещном праве и даже договоры о най- ме недвижимых имуществ на продолжительные сроки, или с получением наем- ной платы за несколько лет вперед.

Особенное значение имеет переход прав, совершающийся вследствие со- бытий, не зависящих от соглашения сторон, именно – переход по наследству и по завещанию, по вступлению в брачное общение имуществ, по экспроприации и понудительной продаже с публичного торга, по выкупу сервитутов и повин- ностей в имении. И в этих случаях, хотя теоретически минута приобретения наступает независимо от записки, но действие приобретения – относительно третьих лиц, не изъемлется от этой зависимости.

Для того, чтобы придать записке всевозможную верность, первоначально требовалось почти повсюду (коме французского закона) принимать к записке

только акты, удостоверенные в подлинности или засвидетельствованные при-

сутственным местом либо нотариусом, но никак не домашние акты: правило это считалось необходимым для предупреждения недоразумений и споров, потому что домашние акты пишутся без всякого контроля, могут содержать в себе ус- ловия и распоряжения неясные и противозаконные, и самая подлинность подпи-

315

си под домашними актами может быть впоследствии оспорена. Новейшие зако- нодательства, придавая записке решительное значение, стремятся вместе с тем отделить ее от совершения акта на имение, и упростить по возможности. Упро- щение это доходит до того, что признается возможным (как, например, в Прус- ском законе 1872 года) совершать записку по словесному объявлению отчуж- дающего собственника, что он желает переписать имение на имя приобретателя, и приобретателя, что он желает записать имение за собой.

Прежние законы обращали особенное внимание на основание приобрете- ния, и потому, естественно, что записка в книгу соединяема была с проверкой прав и со сложными формальностями. Может быть, в том была и настоятельная нужда в такую пору, когда записка в книгу была еще новым учреждением: над- лежало озаботиться, чтобы право наличного владельца, долженствующее, по записке в книгу, считаться основным книжным правом и опорой для всех по- следующих прав, от него производных, было вносимо в книгу со всевозможной осмотрительностью.

Поэтому закон постановлял, что всякое право, при записке в поземельную книгу, подлежит особой проверке со стороны учреждения или лица, заведующего

запиской. Этой проверкой должно быть приведено в известность: во-первых, дей-

ствительно ли лицо, которое отчуждает имущество или устанавливает в нем вещ- ное право, может считаться собственником имущества; во-вторых, способно ли это лицо к отчуждению собственности или совершению юридического действия по имуществу. Разумеется, если лицо, от имени которого совершается передача собственности или устанавливается вещное право, записано уже в книге собст- венником имущества, то ни в какой дальнейшей проверке нет и нужды: здесь соб- ственность, представляемая статьей в книге, сама говорит за себя. Но вместе с тем становится невозможным установление вещного права от лица мнимого или со- мнительного собственника, если он не записан в книге собственником имения. В случае отчуждения собственности, отчуждающий, если находится в живых, дол- жен участвовать лично или через уполномоченного в записке, которая делается от его имени: как бы положительно ни была изъявлена в акте воля на отчуждение имущества, как бы решительно ни было выражено принятое им на себя обязатель- ство, одного этого акта, без личного содействия, еще недостаточно для записки имения за другим лицом вследствие договора. Таково общее правило; но строгое применение его, в некоторых случаях, повело бы к несправедливости, потому что давало бы контрагенту возможность отказать в исполнении договора, вполне со- вершившегося. Так, продавец мог бы из сожаления, что взял дешево, и из желания продать имущество дороже другому, отказать в передаче имения покупщику: на подобный случай необходимо определить положительно, когда приобретатель вправе принудить отчуждающее лицо к передаче имущества по договору и в ка- ких случаях судебная власть может, несмотря на недостаток личного содействия отчуждающего лица, признать и записать передачу имущества. Может еще слу- читься, что для утверждения передачи необходимо подтверждение акта со сторо- ны лиц, имеющих право спора, например, со стороны наследников умершего вот- чинника, когда он не успел при жизни записать имение за приобретателем. В та-

316

ких случаях суд, по просьбе приобретателя, обыкновенно приглашает заинтересо- ванные лица к подаче отзыва в течение назначенного срока, или вызывает их пуб- лично, и если в срок не сделано будет возражения, предписывает записать имение за приобретателем.

Новые законодательства значительно упрощают процедуру проверки. От- решаясь от римских начал, закон полагает приобретению одно основание –

книжную записку, и утверждает вотчинное право на ней исключительно, облег-

чая ее по возможности. Для записки вотчинного права не требуется строгой проверки титула; достаточным считается соглашение сторон при самой записке, так что совершение законного акта на имение представляется особенным дейст- вием, не зависящим от записки и не имеющим решительного влияния на свя- занное с ней вотчинное право.

Внесенный в книгу новый владелец признается законным собственником имущества. Это не значит, однако же, что право его получает значение безус-

ловного, решительно бесспорного права. Это значит, что все лица, входящие с ним в сделки по имуществу, которого собственником он значится, могут спо-

койно признавать его собственником. Но право собственности его, и после вне- сения в книгу, может подвергнуться спору; акт, составляющий для него основа-

ние приобретения, может быть опровергнут, против его права или против прав того лица, от которого передано ему имение, может быть выставлено другое,

лучшее, сильнейшее право; однако ж, и несмотря на спор, он продолжает зна- читься собственником. Если бы по спору и признано, что имение приобретено

им неправильно, что титул приобретения был незаконный, что передатчик его, в сущности, не имел вотчинного права, – последствия такого приговора могут

быть только личные, т.е. обязанность вознаграждения, но вотчинное право оста- ется за тем, за кем законно в книге записано.

Всякое гражданское право окончательно и безусловно утверждается дав- ностью, т.е. когда предъявление спора, за исключением давности, станет невоз-

можно для третьего лица. Но после записки в книгу приобретенного права не- сколько изменяются условия владения, подлежащего давности: владение по

необходимости должно быть и добросовестное, и основанное на праве; но сверх того, этому юридическому основанию владения придает особенную твердость

самая записка, совершенная под наблюдением правительства и с публичностью, которая всякому имеющему право спорить облегчает возможность предъявить

спор. Поэтому многие законодательства, с установлением системы вотчинной транскрипции, устанавливают и новые сокращенные сроки давности, придаю-

щей праву безусловный характер: разумеется, это сокращение тем необходимее, чем живее совершается в государстве движение общественной жизни, чем более

развита в нем гласность публичных действий, упрощены и облегчены сообще- ния, наконец, чем ограниченнее самая территория государства. Такое сокраще-

ние сроков необходимо для того, чтобы не ослабить силы достоверного доказа- тельства, которая, по цели закона, присваивается записке имения за приобрета-

телем. Новейшие законодательства идут еще далее: они решительно устраняют действие давности на права, записанные в книгу. Закон старается определить:

317

при каких условиях допускается предъявление спора против прав записанного в книгу собственника? В лучших законодательствах принято за правило, что вся- кий истец, желающий предъявить в суде спор против вещного права, записанно- го в книгу, обязан прежде отметить свое притязание в поземельной книге про- тив той статьи, в которой это право записано: так что без удостоверения о такой отметке никакое судебное место не вправе принять от него жалобу. Такая от- метка служит для предъявляющего спор обеспечением в том, что владелец ос- поренного имения не будет иметь возможности к отчуждению этого имения, ибо охранительная отметка в книге служит препятствием к новой вотчинной его записке от лица владельца. В этом смысле охранительная отметка равнозначна с судебным обеспечением вотчинного иска и с наложением запрещения на име- ние. Точно так же и решение, постановленное судом по такой жалобе, должно быть отмечено в книге немедленно, и непременно прежде чем приговор облачен будет в окончательную форму акта. Таким образом, лицо, имеющее дело с вла- дельцем имущества, по одной отметке сбоку статьи, может удостовериться: в какой степени твердо и надежно вотчинное право; если же жалоба отвергнута судом, то право приобретает от того еще более твердости.

Итак, во всяком случае сохраняет свою силу основное правило транскрип- ции: собственником недвижимого имущества, истинным субъектом вещного

права, почитается только то лицо, которое в этом качестве внесено в поземель-

ную книгу, – и именно в главную книгу, а не в общий журнал требований. Слу- чается, что требование, заранее внесенное в общую книгу, в течение некоторого времени остается еще неисполненным, потому что не исполнены еще все усло- вия, необходимые для окончательной записки; в таком случае акт может быть отмечен в главной книге тем членом, которым отмечено требование в общем журнале. Но до тех пор, пока не сделана надлежащая отметка в главной книге, переход права не признается еще совершившимся; продавец, например, про- должает считаться собственником имущества, хотя бы акт продажи совершен был окончательно, хотя бы получены были сполна деньги от покупателя, хотя бы даже покупатель вступил во владение купленным имуществом.

В каком же юридическом положении остается приобретатель-владелец, не записанный в книгу? Новый владелец имущества, покуда не записан в книгу, не считаясь собственником, не вправе и передать собственность кому бы то ни было. Право его еще не совершилось окончательно, но получило особый харак- тер и в этом виде пользуется даже некоторой защитой закона. Он приобретает владение, и притом такое владение, которое само по себе может обратиться в собственность силой общей давности. В качестве владельца он имеет право защищать свое владение перед законом от вмешательства сторонних лиц, но этим правом пользуется он только против того лица, от которого получил име- ние на основании законной сделки, и против таких только третьих лиц, которые не имеют полного, записанного в книгу вещного права на то же самое имущест- во: в противном случае, право другого лица, записанное в книгу, получает пре- имущество перед его правом, хотя бы акт, на котором оно основано, состоялся гораздо позже, чем его акт. Так, если, например, продавец, продав имение од-

318

ному лицу, продал его потом другому, и вторичный акт продажи записан в кни- гу прежде, чем мог быть записан акт первого покупателя, то одно право второго покупателя признается вещным правом, и первый покупатель не может возра- жать ему, хотя бы ранее вступил во владение купленным имением, так что вто- рой покупатель не вправе вытеснить его из владения. Первый покупатель, не успев приобрести вещное право, не может удержаться во владении имуществом: ему предоставляется только требовать себе вознаграждения от продавца.

Многие законодательства (например, саксонское, французское, бельгий- ское) из опасения нарушить справедливость, отдают преимущество записанно- му акту перед незаписанным только в таком случае, когда первый записан был добросовестно, когда, например, вторичный покупатель при записке своего пра- ва не знал, что имение прежде уже продано другому. Но другие законодательст- ва, например, австрийское, решительно отвергают такое ограничение; практика оправдывает, кажется, последнее мнение: оно согласнее с практическими целя- ми вотчинной записки. Правило французского закона возбуждает множество процессов, и притом таких процессов, в которых трудно постановить правиль- ное решение, по недостатку внешних признаков добросовестности. Притом едва ли можно безусловно признать недобросовестным второго покупателя за то, что он, зная о прежней продаже, позаботился как можно скорее записать за собой имение, предупредив первого покупателя, менее деятельного: едва ли можно обвинить его в обмане, когда сам закон объявляет, что переход собст- венности совершается посредством записи, и что до записки вещного права по договору, нельзя еще признать это право вполне установленным.

Новые уставы поземельной записки оставляют весьма мало места дейст- вию умысла или недобросовестности, на права, записанные в книгу. Прежние

законодательства, имея в виду противоречие между двумя основаниями вотчин-

ного права: по титулу приобретения и по записке в книгу, старались согласить это противоречие в понятии o mala fides, недобросовестности сторон. Так, ста- рый прусский закон (Allg. Ldr.) опорочивает приобретение по записке и ниспро- вергает его, когда приобретателю было известно, что его передатчик, хотя и записанный в книгу собственником, не имел, однако, в действительности закон- ного права собственности; опорочивает даже и тогда, когда приобретателю бы- ло известно, что есть третье лицо, имеющее преимущественный перед ним или старейший титул приобретения. Таким образом, праву личному, на договоре основанному, могло быть дано преимущество перед правом, записанным в кни- гу. Новый прусский закон ограничивает значение добросовестности сторон при записке в книгу: записанное право может быть ниспровергнуто лишь в случае положительного обмана или подлога при записке.

Таким образом, новые начала, введенные германскими законодательствами, не согласуются со старыми классическими понятиями римского права о приобре- тении посредством передачи, о значении титула и оснований приобретения (causa, titulus, modus acquirendi), и о всеобщем действии давности. Новое, искусственное, формальное или книжное право берет верх над старым началом материального права. В этом открыто сознаются и германские юристы. (См. Einleitung zu den

319

neuen Preuss. Grundbuch-gesetzen. Berl. 1872.) Прежде (например, в саксонском законе) признаваемы были две особенные категории прав, из которых одному, записанному, присваивалось особое свойство и название гражданской собственно- сти, а другому, незаписанному, хотя и осуществляющемуся во владении, – особое свойство и название натуральной собственности (burgerliches und naturliches Eigen- thum). Такое разделение, отвергаемое почти всеми прочими законодательствами, противоречит коренному началу вотчинной записки и практическим целям ее.

Выше было упомянуто, что во Франции издревле существовала двоякая система приобретения вещных прав: в одних провинциях укоренился герман- ский обычай публичного сознания передачи; в других, под влиянием начал рим- ского права, для приобретения требовалась простая передача, и переход совер- шался договорным согласием сторон. В конце XVIII столетия обнаружилось, как известно, с особенной силой, стремление привести к единству начал и обря- дов разнообразие местного права во всей Франции. Последствием революции 1789 года было преобразование всего общественного порядка на основании новых начал, противоположных началам феодального права: этот переворот не мог не отразиться и на праве собственности. 4 августа 1789 года, вместе со всей системой феодальных прав, разрушены были и патримониальные суды, перед которыми совершались главнейшие обряды перехода собственности (oeuvers de loi), и установление закладного права: эти суды заменены вскоре судами окруж- ными; вместе с тем изменился и прежний обряд укрепления прав в провинциях, державшихся этого обряда (pays de nantissement); место его заняла записка (tran- scription и inscription) договоров в реестры протоколистов при окружных судах. Затем, при издании в третьем году республики нового закона об ипотеках по- становлено было вносить в ипотечные книги все переходы поземельной собст- венности; через несколько лет, именно в VII году республики, закон об ипотеках подвергся новым важным изменениям, и при этом постановлено следующее правило, впервые высказанное во Франции: акты о переходе имуществ и прав, подлежащих залогу, должны быть записаны в ипотечные реестры того округа, в котором находится имущество. Акты, не записанные этим порядком, не должны иметь силу против третьих лиц, которые, войдя в договор с продавцом, испол- нят настоящее предписание закона. Вследствие транскрипции к приобретателю переходит то же самое право собственности на имущество, какое было у про- давца, и со всеми долгами и ипотеками, какие лежали на том имуществе. На основании этого правила приобретатель имущества, например, покупщик, по силе самого договора, становился собственником и в отношении к продавцу, от которого мог требовать отдачи имущества во владение, и в отношении к госу- дарству, – ибо мог со дня совершения договора требовать, чтобы его признали собственником, – и в отношении ко всем третьим лицам, которые не могли ос- новывать права свои на передаче от того же продавца. Но не считался он собст- венником в отношении к тому, кто мог приобрести от продавца то же самое

320

имущество прежде, чем он внес свое право в книгу. Покуда договор покупщика не получил для всех сторонних лиц гласности посредством транскрипции, в отношении к ним продавец продолжает считаться собственником, так что но- вые, делаемые им отчуждения того же самого имущества или части его, на имя сторонних лиц, получают силу против первого приобретателя. Из двух покуп- щиков одного имущества тот почитается истинным собственником, кто успел прежде записать свое право.

Такая теория приобретения осталась в силе до издания Наполеонова ко- декса. Новый кодекс издан был, как известно, не в целом своем составе, а по частям, и по частям же обсуждался в Государственном совете и в законодатель- ном сословии. При обсуждении третьей книги, о способах приобретения собст- венности, положено было оставить в силе правило транскрипции в отношении к дарению недвижимых имуществ: вопрос о несостоятельности этого правила не был еще поднят. Но потом, при обсуждении четвертой книги об обязательствах и договорах, начались жаркие прения именно по этому вопросу. Защитники транскрипции указывали на невыгоды и затруднения от безгласности в перехо- дах собственности, доказывали, что обществу необходимо знать каждое отчуж- дение, знать, кто в какую минуту должен считаться собственником. Противники транскрипции находили ее стеснительной для частных лиц, доказывали, что несправедливо ставить приобретателю в вину, что он по неведению или по ошибке не успел записать за собой имение, оспаривали самую необходимость обряда транскрипции. Но все эти прения не привели к положительному резуль- тату, и для того, чтобы выпутаться из разногласия, положено в 1140 статье ко- декса, что последствия обязательства о недвижимом имуществе будут опреде- лены в главе о продаже и об ипотеках. Но когда дошли до главы о продаже, прежние прения возобновились с новой силой и не привели к ясному решению: прямой вопрос снова оставлен был в стороне. Но так как все соглашались в том, что одной силы договора достаточно для того, чтобы признать переход собствен- ности совершившимся между лицами, участвующими в договоре, то и постанов- лено в 1583 статье кодекса, что продажа сама по себе дает покупателю право соб- ственности относительно продавца. А вопрос о том, какие должны быть послед- ствия продажи относительно третьих лиц, – все-таки остался неразрешенным: о нем не было помину и при рассуждении о записке прав ипотечных.

Между тем вышеприведенное правило транскрипции, установленное зако- ном 11 брюмера VII года, не было формально отменено, так что вслед за рас-

публикованием нового кодекса в судах возникли сомнения о том, оставлен ли в

силе или уничтожен обряд вотчинной транскрипции для перехода недвижимых имуществ. Кассационный суд решил, и все согласились, что формальность эта уже не существует: впоследствии против такого толкования послышались силь- ные голоса со стороны многих юристов, исследовавших историческую сторону вопроса, но тем не менее транскрипция вотчинных прав официально признана уничтоженной. Таким образом, с издания Наполеонова кодекса до последнего времени, во французском законодательстве существовало странное правило, составлявшее резкую его особенность, правило, не согласное с началами ни

321

римской, ни германской системы приобретения. Для перехода собственности не требовалось ни римской традиции ни германской транскрипции, не требовалось ровно никакого внешнего очевидного признака: переход не только между контрагентами, но и в отношении ко всем сторонним лицам, совершался силой простого соглашения. Это правило французского закона справедливо осужда- лось как наукой, так и практикой. При действии его право собственности не могло иметь надлежащей твердости, потому что не имело известности и опре- деленности: переход его совершался безгласно, так что никто, входя в сделку с владельцем имущества, не мог быть уверен, действительно ли право его твердо, и есть истинное право собственности. Недостатки ипотечной системы во Фран- ции вошли в пословицу, но и к исправлению ее нельзя было приступить при такой неопределенности переходов вотчинного права. Как бы ни была совер- шенна ипотечная система, она не может действовать с успехом, если закон не установил определенных признаков, но которым всякий мог бы с достоверно- стью распознать переход права собственности и судить о положении имущест- ва, предлагаемого ему в обеспечение. От этой неизвестности частные лица в сделках гражданских подвергаются так часто обманам и разорениям, что част- ная собственность во Франции вовсе не могла считаться обеспеченной, и знаме- нитый Дюпен имел полное основание сказать в одной из речей своих перед кас- сационным судом: «у нас кто покупает, не может быть уверен в том, что у него не отнимут купленного; кто платит, не уверен, что не придется ему заплатить в другой раз; кто дает деньги взаймы, не уверен, что получит их обратно».

С 1825 года стали громче и громче раздаваться во Франции жалобы на пе- чальное состояние поземельного кредита, но в то время главной причиной бед- ствия полагали несовершенство французской ипотечной системы и требовали прежде всего преобразований в ней, не обращая внимания на то, что самая со- вершенная ипотечная система не может действовать с успехом, если положение собственности таково, что кредит не может на нее опереться, если займодавец не в состоянии рассчитать с уверенностью действительную стоимость имущест- ва, которое предлагается ему в обеспечение, не может даже знать наверное, принадлежит ли это имущество тому, кто выставляет его своей собственностью. Эти требования и жалобы не остались без последствий, и в 1841 году прави- тельство начало собирать мнения ученых экономистов, юристов и практиков по важному вопрос об улучшении частного поземельного кредита. Специальная комиссия, учрежденная для этой же цели, тщательно обсудила этот предмет со всех сторон, и собрала множество сведений и материалов; но работы ее прерва- ны были февральской революцией. Новая комиссия о преобразовании ипотеч- ного кредита учреждена была уже национальным собранием; обработанный ею проект рассматривался в национальном собрании в 1850 году; но прения оста- лись без результата. Между тем г. Воловский возбудил в национальном собра- нии мысль, которую высказывал еще в 1826 году Казимир Перье, мысль о необ- ходимости учреждения обществ поземельного кредита, и вопрос об ипотеках получил новое направление, стал вопросом второстепенным во Франции. Ока- залось, что усовершенствование закона об ипотеках не будет иметь успеха, если

322

вместе с тем не будут созданы такие учреждения, которые служили бы посред- никами в кредите между капиталистом и землевладельцем. Национальное соб- рание не успело дожить до обсуждения составленного в нем проекта положения о поземельном кредите; но этот предмет казался так важен для народного со- стояния, и был так тесно связан с политическими вопросами, стоявшими тогда на очереди, что новый владыка Франции, вскоре по вступлении на престол, в феврале 1852 года, издал известный декрет об обществах поземельного кредита. Последствия этого декрета не соответствовали, как известно, ни пышным обе- щаниям правительства, ни общим ожиданиям: новый закон о кредитных обще- ствах сам по себе не мог преобразовать и поднять кредит, когда в прочих частях законодательства не доставало постановлений, необходимых для кредита: над- лежало еще частную собственность в целом государстве привести в точную известность посредством кадастровых описаний и поземельных книг, облегчить непомерные тягости и повинности, лежавшие на поземельной собственности, установить правильную систему вотчиной транскрипции, упростить и усовер- шенствовать законы о закладном праве и, в особенности, сложные формы и медленное производство публичной продажи имуществ для удовлетворения взысканий. Всего настоятельнее требовалось улучшение закона о переходе вот- чинных и установлении закладных прав, и на этот предмет прежде всего обра- тилось внимание законодателя. Вследствие того, в Государственном совете со- ставлен был проект правил о восстановлении транскрипции недвижимых иму- ществ и вещных прав, получивший силу закона 23 марта 1855 года.

Этим законом исправлен один из существенных недостатков гражданского кодекса, выше нами указанный. Все вотчинные и вещные права, за исключени- ем наследственных, все акты и договоры об этих правах между частными лица- ми, признаны подлежащими записке в реестры у хранителей ипотеки (registres des conservateurs d’hypotheque). Право приобретателя в отношении к тому лицу, от которого приобретено, по-прежнему не зависит от этой записки, но для при- обретения права относительно всех третьих лиц транскрипция объявлена безус- ловно необходимой, следовательно, новый закон признает положительно, что полное право собственности приобретается не иначе как посредством записки.

Нельзя не видеть в этом правиле существенного улучшения, и с этой сторо- ны закон 1855 года составляет эпоху во французском законодательстве. Но вместе

с тем новый закон удовлетворяет только отчасти потребностям кредита. Новый

закон оставляет неприкосновенным прежнее правило, по которому собственность приобретается силой простого договора, относительно того лица, от которого приобретена, и его представителей. Но собственность, и вообще всякое вещное право, по сущности своей, не допускают всех и каждого; поэтому признание права в одно и то же время совершенным относительно одного лица и несовершенным относительно прочих лиц, заключает в себе противоречие, несообразное с поняти- ем о твердости и единстве права. Закон был бы последователен, когда бы решился признать, что вследствие договора возникает только право требовать передачи от прежнего хозяина, право, еще не имеющее вещного характера. Один из сущест- венных недостатков французской транскрипции состоит в том, что ей подлежат

323

далеко не все права, имеющие вотчинное свойство, и что записка, хотя и соверша- ется по месту нахождения имущества, но относится не к этому имуществу, а к лицу владельца, так что имеющему надобность войти с ним в сделку становится очень затруднительно собрать точные сведения о состоянии имущества и о лежа- щих на нем долгах и повинностях. При обсуждении закона предлагаемо было расположить транскрипцию не по лицам владельцев, а по имуществам, и даже для большей верности, привести поземельные книги в соглашение с системой кадаст- ровых описаний; но предложение это отвергнуто.

Одна их самых важных задач настоящего времени, задача, разрешение кото- рой, без сомнения, составляет важнейшую эпоху в истории общественного разви-

тия, есть полное применение кадастра к поземельной собственности. До сих пор

почти везде более высказано желаний и предположений по этому предмету, чем сделано в действительности, хотя вопрос о кадастре далеко не новый, а кадастро- вая система еще в XV столетии известна была во многих итальянских государст- вах, особенно в Ломбардии и Тоскане. Довольно удачные попытки к применению ее сделаны были в последнее время в Женеве, в Итальянском королевстве, в Бава- рии и некоторых других германских государствах, но до сих пор это применение было одностороннее, с целью утвердить на прочных основаниях систему податей и повинностей. Вопрос о применении кадастра становится теперь несравненно обширнее, по крайней мере в литературе политической, откуда рано или поздно он должен будет, разработавшись, перейти в сферу законодательной деятельно- сти. С помощью кадастра предполагается устроить полное описание поземельной собственности целого края, с точным обозначением по каждому участку про- странства, вида, границ, всех физических и экономических принадлежностей, свойств и особенностей, всех повинностей и требований, лежащих на имении, всех прав, которые принадлежат к нему или им обеспечиваются. Таким образом, кадастр, вотчинная записка и установление закладного права должны слиться в одно учреждение, настолько совершенное, чтобы по каждому имению можно было тотчас же с достоверностью определить материальный образ его, экономи- ческую ценность и меру кредита, с ним соединенного. Каждое заметное событие, изменяющее материальный или юридический вид имения, например, раздел, по- стройка, отчуждение, отдача в долгосрочную аренду, отдача в залог и т.п., отме- чалось бы в одном из отделов описательного листа, и экземпляр этого листа при- соединялся бы к каждому акту или сделке об имении: таким образом, значительно упростилось бы, облегчилось и удостоверилось самое совершение актов. Нетруд- но себе представить, насколько выиграл бы от этого поземельный кредит между частными лицами, и не один только поземельный. Вся бытовая сторона собствен- ности получила бы от такого учреждения характер достоверности, вся система доказательств переменила бы свой вид, и уменьшилась бы значительно та факти- ческая неопределенность, которая составляет теперь главную причину размноже- ния и запутанности процессов. Большая часть их относится к вопросам о собст- венности и владении, требующим продолжительных и ценных исследований на месте, осмотров, свидетельских показаний, проверки документов и т.п., но по свойству признаков события, восстановление истины весьма часто и после иссле-

324

дования или проверки оказывается невозможным, так что суду приходится жерт- вовать материальной истиной истине формальной. Кадастровые писания, если приобретут характер достоверности, послужат к устранению множества подобных неудобств и к предупреждению множества тяжб между соседями, и пререканий о праве собственности.

Относительно приобретения движимости во французском законе имеется общее правило: en fait de meubles possesion vaut titre. Движимость, стало быть, нет основания требовать из рук наличного владельца: только тому, у кого вещь украдена или потеряна, позволяется требовать ее в положенный срок из рук у всякого, у кого она окажется (ст. 2279 С. Civ.). И этого правила следует, что вещное право на движимость приобретается, по французскому закону, наличной передачей, совсем противоположно тому, что принято относительно недвижи- мости, переходящей в силу соглашения, и несогласно с общим постановлением 1138 статьи гражданского кодекса, что одно соглашение о передаче вещи делает лицо, имеющее получить оную, собственником вещи. Таков логический вывод из правила 2279 ст. относительно движимости; собственником ее становится не тот, кому вещь прежде уступлена, но тот, кому она передана прежде. Отсюда происходит внутреннее противоречие в законе, – противоречие, составляющее доныне предмет затруднений на практике и споров между юристами. Отдель- ные статьи гражданского кодекса, относящиеся к специальным способам при- обретения, усиливают еще это противоречие. Так, например, 1141 ст., относя- щаяся к общей части обязательств, постановляет, что движимость считается собственностью того, кому прежде передана, а не того, кому прежде уступлена, лишь бы наличный владелец был добросовестный, а 1583 ст. о продаже поста- новляет, что покупщик становится собственником вещи с той минуты, как со- вершилось соглашение. 2102 ст.п. 4 предоставляет продавцу, не получившему уплаты за вещь, право на удовлетворение из этой вещи лишь дотоле, пока она находится во владении у покупщика, следовательно статья соответствует опять иному началу, выраженному в 1141 ст. – 1702 и 1703 ст. о мене, напротив того, согласны с общим правилом 1138 ст. о переходе имущества в силу простого соглашения. Ст. 1867 о праве собственности товарищества на движимые вещи, соответствует правилу 1141 ст., и решительной силе передачи. Ср. еще статьи о приобретении движимых вещей приращением и спецификацией (566, 567, 568,

572, 573), занятием и находкой (713, 716).

В Англии переход недвижимой собственности соединяется со множеством затруднительных формальностей, свойственных исключительно этой стране, по особенностям ее истории и быта. В Англии, как и всюду, в старину землевладе-

325

ние связано было с правом и с повинностью военной службы. В эпоху норманд- ского завоевания все королевство разделено было на 720 баронств, владелец каждого баронства обязан был являться на королевскую службу с положенным числом вооруженных людей. Бароны эти в свою очередь передавали отдельные части или участки своих имений в зависящее наследственное владение другим лицам (Lease, Leasehold) на подобных же условиях, как сами держали за собой владение от короля. Таким образом, король, в сущности, почитался (как он и теперь почитается) верховным собственником всех земель, состоящих в частном владении; аллодиальных имений не было вовсе в Англии, всякая земля, состо- явшая в частном владении, считалась королевским леном, и передача подчинен- ных владений или ленов от одного лица другому разрешалась не иначе как по удостоверению в том, что преемник будет одинаково с передатчиком способен к отправлению службы. Вследствие того переход имений по наследству обложен был сборами, а когда наследство доходило до женщины, женщина должна была найти себе мужа, способного к службе, по королевскому усмотрению. Таким образом, владельцы, не имея собственности в имениях, не могли свободно рас- поряжаться ими, однако же вступали в обязательства и делали долги, требовав- шие удовлетворения: имение же владельца почиталось неотчуждаемым. Посему в потребных случаях взыскатели, с разрешения судебной власти, получали пра- во пользования в произведениях и доходах имения. Независимо от личных обя- зательств, упадавших на доходы, многие владельцы устанавливали в пользу вдов своих, младших детей и родственников, право на ежегодный доход с име- ния: это делалось посредством поручительной передачи имения стороннему лицу (Trustee), с тем, чтобы оно производило назначенным лицам положенные периодические выдачи. С течением времени изменилось коренное понятие о безусловной неотчуждаемости частных имений, и в XVII столетии окончатель- но уничтожилась феодальная форма владения, связанного с военной повинно- стью (military tenures). С этой эпохи начинается новое вотчинное право в Анг- лии, однако в этом новом состоянии удержались многие из старых понятий, обычаев, отношений и формальностей: коренная идея о том, что всякое вотчин- ное (вольное) владение (freehold) землей зависит от верховной собственности короля, и что кроме его ни у кого нет аллодиальной, полной собственности, – составляет до сих пор основание вотчинного права в Англии (Law of tenure).

Независимо от этого вольного владения существуют и доныне земли владе- ния невольного, называемого copyhold, в противоположность вольному, freehold.

Земли эти следующего происхождения. Бароны (Lord of the Manor) – землевла-

дельцы раздавали часть своих земель, кроме вольных людей, и своим вассалам, людям, на земле поселенным, по своему усмотрению. Люди эти первоначально принадлежали к земле, а не земля им принадлежала, и хозяин земли мог отнять ее у них, когда хотел. Но с течением времени владение их приобрело некоторую твердость, и укреплялось документом – именно выписью (Copy) из книги вотчин- ного суда, в которой записывалось за ними владение, вследствие чего владению присвоено было название Copyhold. При Якове I виланы получили личную свобо- ду, но владение их, переходя по наследству к потомству, оставалось в зависимо-

326

сти от феодального обычая, при действии которого оно возникло, и от служебных повинностей. Эти повинности большей частью уже прекратились, но некоторые из них остаются в действии и доныне. Так, например, право верховного собствен- ника – лорда простирается в этих владениях на минералы, стесняет владельца в отдаче земель на долгосрочную аренду; при переходе владения лорду платится пошлина в обычном размере, и т.п. Однако же установление подобных прав вновь на будущее время не допускается, а существующие зависимые владения этого рода можно обелять посредством выкупа повинностей.

Феодальная собственность заключала в себе первоначально право личного пользования, и не допускала свободного перехода. Подобно всякой зависимой

собственности, и это право стремилось к самостоятельности, к превращению в

собственность наследственную. Под влиянием этих побуждений образовалась законная форма так называемого feudum talliatum, с которой соединялось понятие о принадлежности имения целому роду. Владелец имения обязан был сохранять его для своих наследников, сообразно с волей предшествовавшего владельца, которая связывала волю всех владельцев последующих. При Эдуарде I издан был известный в английской истории закон о дарственных актах de donis conditionali- bus, – закон, соответствовавший интересам землевладельческой аристократии – закрепить свои владения за родом и поставить их в зависимость от королевской власти. В силу этого закона судьба имения определялась исключительно актом владельца о дарственном переходе имения. Имение, в руках у последующего вла- дельца, считалось неотчуждаемым и обращалось, по смерти, к его наследникам, а в недостатке прямых наследников у него самого – к наследникам дарителя, невзи- рая ни на какие распоряжения владельца. При действии этого закона устранялась возможность конфискации имений, и английская аристократия справедливо почи- тает его одним из главных оснований своей силы и неразрывной связи своей с землей как безусловной принадлежностью рода и фамилии. Но с этим законом соединены были и многие неудобства хозяйственные: заключение долгосрочных арендных договоров стало невозможно, ибо все договоры о земле прекращали свое действие со смертью владельца, не переходя на наследника; установление залога на имении тоже не допускалось. Оказалась практическая надобность в за- конном средстве разрешить узы, которыми связано было владение и распоряже- ние в интересах голого права собственности, и при Эдуарде IV явился закон, дав- ший возможность превращать имение из заказного в вольное, посредством фик- тивной сделки между представителями первого дарителя и наличным владельцем. Этим действием, которое называется технически снятием заказа (to bar the entail), имение освобождается от лежащей на нем повинности. Процедура этого действия впоследствии была значительно упрощена.

Владелец, желающий утвердить имение в своей фамилии, или отец, при женитьбе сына, оставляет ему обыкновенно имение не в полную собственность, но в пожизненное пользование, посредством акта, который называется act of settlement. Имение оставляется сыну в пользование, а внуку дарителя – сыну сына – в собственность, но тоже ограниченную, entailed. Внук дарителя, придя в совершеннолетие, имеет законную возможность, с согласия своего отца (или

327

иного лица, которое, по воле первоначального дарителя, назначено протекто- ром имения) разорвать обязательную цепь последующих владений – to bar the entail – и вступить в обладание имением на полном праве собственности. Это временное освобождение имения необходимо для того, чтобы очистить его от накопившихся на нем тягостей (например, выплатить обязательные выдачи младшим членам семьи, долги и т.п.), чего нельзя сделать из заказного имения; но когда потребность удовлетворена, имение возвращается обыкновенно в прежний вид, т.е. владелец освобожденного имения делает новое settlement и, становясь сам в положение дарителя, опять оставляет имение сыну пожизненно и внуку как ограниченную собственность. Итак, закон не допускает возможно- сти заказать имение безусловно, на неопределенное время: распоряжение сего рода может простираться только на время жизни одного лица, состоящего в живых, и после него на срок не далее 21 года. Не допускаются назначения в пользу будущих детей лица, еще не родившегося: можно предоставить имение только живому, и будущим детям живого лица. Воля дарителя и завещателя простирается только на одно будущее, неживущее поколение.

Таким образом, все вотчинные владения в Англии с течением времени стали более или менее опутаны сетью прав, установленных на каждом имении волей прежних и последующих вотчинников. Невзирая на значительные изме- нения феодального вотчинного права, у вотчинников укоренился обычай опре- делять при своей жизни предбудущую судьбу имения и обеспечивать участь потомков, передавая имение в посторонние руки доверенных владельцев. Эти акты, в разное время совершенные и относящиеся к правам третьих лиц, утвер- жденным на имении, затемняют и запутывают нередко сам вопрос о владении и о чистом праве собственности, так что при каждом переходе вотчинного права посредством продажи, равно как и при установлении залога, оказывается необ- ходимость очищать право и производить его проверку посредством актов старо- го времени (clearing of estates). Продавец обязан перед покупщиком очистить свое вотчинное право. Необходимо предъявить вотчинные акты на продаваемое имение – по крайней мере за 60 лет назад, восстановить историю этого имения со всеми его принадлежностями (что в русской практике называется доводами от перводачников). Эта выписка актов, иногда принимающая размеры целого исследования и соединяющаяся с проверкой прав в бесспорном порядке, и про- должительна и весьма дорого стоит – иногда дороже самой продажной цены, – однако же считается неизбежной. Затруднения увеличиваются оттого, что мно- гие акты, нужные для проверки, трудно отыскать, и притом изложение вотчин- ных актов в Англии отличается крайней запутанностью, темнотой, непомерной длиннотою и варварскою средневековой терминологией и конструкцией, кото- рая употребительна и поныне. Вследствие того составление актов о переходе недвижимой собственности (conveyancing) издавна приобрело в Англии значе- ние особого искусства и особой профессии, находящейся исключительно в ру- ках особенных стряпчих, известных под названием Conveyancers.

Как ни обременительна вся эта процедура, с ней можно было бы еще по- мириться, когда бы посредством ее однажды навсегда приобретался для имения

328

такой достоверный и крепкий титул, чтобы при последующих переходах имения не было уже надобности повторять розыскания. Но выходит совсем противное: титул, приобретенный продолжительным и дорогостоящим розысканием, оста- ется во всяком случае сомнительным, только вероятным, а не достоверным, и при новом переходе имения или при отдаче его в залог, повторяется то же, что совершалось прежде. Естественно, что такой порядок ложится тяжким бреме- нем на поземельную собственность в Англии, затрудняя до невероятности об- ращение недвижимости и уменьшая ее продажную цену. Оттого, в последнее время, стали подниматься отовсюду протесты против этих формальностей пере- хода, и вопли о необходимости преобразования. Лучшим средством к облегче- нию перехода выставлялось учреждение всеобщей регистрации недвижимых имений с тем, чтобы для каждого имения однажды произведенной проверкой утвержден был навсегда неизменный титул (indefeasible title), могущий служить основанием для всех дальнейших переходов по тому же регистру. Неоднократно вносимы были в парламент проекты закона по этому предмету; но поборники реформы, во главе которых стоял всегда знаменитый лорд Брум, встречали и сильное противодействие со стороны защитников старины, находивших множе- ство неудобств и стеснений для частной свободы, во всеобщей регистрации. Кроме того, в удержании старого порядка было сильно заинтересовано сословие стряпчих, занимавшихся составлением актов. Не ранее 1862 года состоялся, наконец, закон о регистрации (Registration of real estates and the title thereto); но регистрация установлена не общая и не обязательная для всех, а произвольная, для тех, кто пожелал бы утвердить неизменный титул своему имению или по крайней мере привести в известность наличный титул, хотя бы со всеми его недостатками. Поэтому и регистрация имеет две формы – одна, более сложная, для неизменного титула (Reg. with an indefeasible title), и другая, простейшая, для простого титула (without an ind. t.); первой могут требовать не все, но только владельцы имения, состоящего в полной наследственной собственности (fee- simple) и некоторые другие, поименованные в законе. Полная регистрация со- единяется с полным описанием имения, всех лежащих на нем обязательств и повинностей, с обозначением всех заинтересованных в нем прав и лиц, с со- ставлением плана и с безусловной проверкой всех титулов владения, для чего вызываются на трехмесячный срок все лица, имеющие законный повод возра- жать против непогрешимости титула. Регистрация производится особыми учре- ждениями (Office of Land Registry) под наблюдением канцлерского суда. По совершении регистрации все передачи имения, переходы и утверждаемые на нем права и повинности приобретают силу в той же форме записки или посред- ством надписи на поземельном акте (Land certificate), выдаваемом вотчиннику от регистратурного учреждения. Такова новая английская форма вотчинной регистрации. И в этом виде своем, в виде учреждения, не для всех обязательно- го, она имеет еще много противников. Главнейшее их возражение против этой формы состоит в том, что выгоды ее весьма сомнительны. Для лица, уверенного в твердости своего права, регистрация титула, по мнению их, не представляет необходимости; а владельцу не вполне уверенному, гораздо выгоднее владеть

329

имением спокойно и не вызывать, по своему произволу, проверочного произ- водства, в котором те или другие принадлежности прав его могут подвергнуться сомнению или спору (см. Lord St. Leonards. A Handy book of property law. Гл. IХ).

Английская система регистрации возбуждает много жалоб на сложность, медленность и дороговизну производства: при действии ее переход имущества

остается все еще весьма затруднительным делом. Напротив того, отзываются с

большей похвалой о системе регистрации, которая введена английским местным законом в австралийских колониях, действует там уже 20 лет с большим успехом (см. Times 1872 года 16 сентября), и отличается простотой и дешевизной произ- водства. В этой системе передача недвижимого имения может быть совершена в полчаса времени. Владельцу имения выдается свидетельство, или выпись из кни- ги, с бланковым листом, на котором можно писать всякие акты и сделки об име- нии, так что затем остается только предъявить лист для регистрации перехода.